基于内部控制的合同犯罪防控策略研究——以高校为视角(宋华未)
 

基于内部控制的合同犯罪防控策略研究——以高校为视角

宋华未

    合同犯罪防控既要努力预防犯罪,又要加强犯罪预防。两项任务之间有区别也有联系。对高校而言,由于对市场经济之契约经济本质的认识不足、重视不够,在合同管理的制度上存在缺陷或不足,往往成为受害一方。随着《行政事业单位内部控制规范(试行)》(以下简称《内部控制规范》)的颁布,高校用内部控制的思路和方式进行合同管理应该成为合同犯罪防控的有效策略,建立合同签订、合同履行、合同纠纷处理和合同登记归档的内部控制流程及风险防范措施有利于犯罪防控。

  1. 辨析:预防合同犯罪与合同犯罪预防

有效的犯罪防控能积极避免或减少犯罪带来的侵害和损失,维护社会秩序的稳定。正如意大利刑法学家、犯罪学家菲利指出的,惩罚性措施之外的预防措施才是“真正的社会救治措施”。}t}预防犯罪与犯罪预防都是犯罪防控的必然要求。预防犯罪是防止应负刑事责任的自然人(或单位)实施犯罪成为犯罪人,犯罪预防则是防止自然人(或单位)受到犯罪侵害成为被害人。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中,与高校相关的合同犯罪主要包括第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪以及第224条规定的合同诈骗罪,这两项罪都属于破坏社会主义市场经济秩序罪。从高校管理的角度看,前罪和后罪分别是预防合同犯罪与合同犯罪预防中“罪”的指向。从司法实践的角度看,高校负责人或主管合同工作领导在签订、履行合同失职被骗罪中是过失方,高校在合同诈骗罪中多为受害方。对高校而言,要辨清预防合同犯罪与合同犯罪预防的内涵,还需区别签订、履行合同失职被骗罪及合同诈骗罪的不同之处,如表1所示。

表1  两类与高校相关的合同犯罪比较

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由上表可知,两罪在犯罪构成要件及立案追诉标准方面均有所不同。然而,两罪均只有通过合同才能形成。正如一些化学反应需要有催化剂的加入才能完成一样,合同管理的漏洞和缺陷就是导致合同犯罪的催化剂。如借用化学反应方程式的概念,则可将罪1、罪2的形成分别表述为:

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因此,优化合同管理、消除漏洞缺陷可以有效防控合同犯罪。

二、环境:合同相关的制度要求及缺陷不足

(一)法无明文规定的尴尬

作为平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,合同在当代社会中发挥着越来越重要的作用,德国哲学家黑格尔认为”合同关系起着中介作用,使在绝对区分中的独立所有人达到意志的同一”[1]。虽然《刑法》以法律制裁的威慑力量,通过禁止性规范规定了对合同犯罪的惩罚,然而从维护社会经济秩序的针对性和促进社会主义现代化建设的有效性角度看,作为调整型实体法的合同法理应从幕后走向台前,在合同管理方面发挥更大影响。目前,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)规定工商行政管理部门和其他有关行政主管部门负责对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为进行监督处理,却并没有规定相关违法行为的实体表现和监督处理的具体程序;此外,1999年《合同法》颁布、施行以来,并无实施条例颁布。这种立法上的缺陷不利于合同的有效管理和政府的有效干预,更不利于合同犯罪的风险防范。

在高校,对于合同的认识主要基于其档案的属性和协议的属性。从相关制度规定和工作实务看,前者较受重视。如《高等学校教学文件材料归档范围》将代培合同列为归档的招生工作材料,并规定“布置、检查、总结、验收各项工作的,要同时布置、检查、总结、验收档案工作”;又如《基本建设项目文件材料归档范围和保管期限表》列出的建设单位和施工单位对承发包合同的保管期限是“永久”;再如《科学技术研究档案管理暂行规定》要求各单位“根据不同学科、不同类型科研工作的特点,制定本单位的归档范围”,其中科技转让合同是文件举例的归档范围。笔者认为,按照相关文件要求,各高校按部就班地完成合同相关的档案管理工作并非难事,然而要深刻、全面地认识到合同的协议属性绝非易事。“合同是关于去做或避免去做某件合法的事情的具有约束力的协议”,[2]由于依法成立的合同对当事人具有法律约束力,因此签合同的出发点应该是寻求法律保护而不是完成归档任务或者应付上级检查,更不是追逐非法利益。受到“多一事不如少一事”思想的影响、自我保护意识的缺失、对市场经济之契约经济本质的忽视,导致在法无明文规定的情况下,能不签合同的就省去签订合同的麻烦,能不去监督的就少去监督检查的步骤,能不用规定的就减去建章立制的工作。这种状况势必会暴露合同管理中的漏洞缺陷。

(二)谁来进行管理的冲突

近年来,随着高等教育改革的深化及与社会各部门联系的拓展,高校对外经济合作日益频繁,高校作为当事人所涉及的各类经济合同也不断增多。聚焦众多合同,暂且不论是否每份都为“阳春白雪”,仅从出处来看,都不能保证没有“李鬼”潜伏其中——高校中的一些合同由未经授权的部门和人员签订,其签订合同未经过审批程序。这是合同管理中最大的风险点,却最不易被察觉。因为相关人员往往利用工作中的便利和学校制度的缺失,私自以学校名义与外界签订合同以攫取不当或不法利益,而学校监管部门囿于“不告不理”的行政不作为而一无所知,导致学校遭受经济损失。合同管理情况是《内部控制规范》要求单位进行经济活动业务层面风险评估时重点关注的七个方面之一,虽然当前大部分高校已对合同管理逐渐重视,然而个别高校仍未完善合同归口管理的模式,合同管理秩序混乱。有些高校的规定比较模糊,容易引起管理上的矛盾和冲突,如某高校规定“房地产管理处负责房屋租赁、房产处置、物业、能源、修缮、改扩建工程的合同管理;基建处负责建设工程设计、工程招标、建筑材料及工程配套设备采购的合同管理;实验设备处负责设备类固定资产的采购、招标、租赁、维修、处置等合同管理;国有资产管理处负责学校国有资产使用和处置、部分房屋出租出借的合同管理……”,依上述规定,如该校有房屋出租业务发生,房地产管理处可以管相关合同,国有资产管理处也可以管;如该校需要采购工程设备,实验设备处和基建处都可以管相关合同。这种五龙治水的模式使学校不能全面掌握对外经济合作内容,甚至容易引发业务部门坐收坐支,给学校带来经济风险。

以上乱象的发生源于谁来进行管理的争论。相对于分散管理的方式,在合同归口管理中归口部门的选择上,不同高校也有不同做法:有校长办公室作为归口管理部门的,有法律事务部(法律事务中心)作为归口管理部门的,也有财务处(国有资产管理处)作为归口管理部门的。笔者认为,合同归口管理部门的职责应该是制定学校合同管理的规章制度、为校内单位办理合同事务提供法律咨询、受学校委托参与重大合同的洽谈、对合同进行法律审核并提出法律意见、保管学校法定代表人委托相关部门或人员签订合同的授权委托书、督促合同履行、协助纠纷处理等,这些工作具有很高的专业性,由法律事务部(或称法律顾问室、法律事务中心)作为归口管理部门更能预防法律风险,故更合适;而财务部门则应重点指导合同承办部门在合同签订前预防财务风险并独立履行《高等学校财务制度》规定的事前监督、事中监督、事后监督职责。当前,专门成立法律事务部(法律事务中心)的高校还不多,故大部分高校将校长办公室定为合同归口管理部门,与分散管理的方式相比,更利于风险防范。

(三)如何有效管理的讨论

对于如何对合同进行有效管理,各高校由于校情不同,莫衷一是。在管理结构上,从简单到复杂主要有直线制、职能制、直线职能制、矩阵结构四种。直线制是一种集权式结构,从最高层向下垂直建立组织形式,运用到合同管理中,即合同的法定签署人和负责人(校长)直接与合同承办部门对接。职能制是按专业分工设立相应职能机构,把相应的管理职责和权力交给这些机构,上文中提到的合同分散管理方式即属此类。直线职能制是在保持直线组织统一指挥的原则下,增加参谋机构,但骨干是直线部门。矩阵结构是在直线职能制的基础上,在增加横向的领导系统即工作小组参与相关工作的研讨,是一种临时性的结构。笔者认为,合同管理中不仅要有归口管理部门负责总体制度设计、法律风险评估等工作,还要有审查部门(学校各职能部门)在各自职能范围内对合同承办人(经校长授权)提交合同的可行性、合理性进行审查。因此采取直线职能制的结构更可行—归口管理部门如高校中设置的法律顾问室更多发挥参谋的作用,重点关注合同中的法律问题;审查部门则主要通过业务可行性的把关来承担直线职能制中直线部门的工作,共同对合同承办人提交的合同初稿进行可行性论证和风险研判。对于金额较大、影响重大的合同,可以由法律顾问室吸收相关技术专家、财务专家组成临时工作小组,采取矩阵结构的模式。

此外,还有三个合同管理中的问题值得注意:该不该明确签订合同的范围和条件?是不是实现对合同履行情况的监控?要不要建立对合同纠纷的协调机制?现实中,从各高校形成的制度看,普遍未涉及。然而从应然的角度看,笔者认为答案都应该是肯定的。这三个问题是合同签订、合同履行、合同纠纷处理全过程规范管理中的核心问题,若处理不当很有可能诱发合同犯罪,给高校造成重大经济损失或重大声誉影响。表2列出了三个核心问题的关键点。

表2  合同管理中的三个核心问题

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三、思路:内部控制的主要目标及实施原则

习近平总书记在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上发表重要讲话时指出:“要加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里。”[1]根据这一要求,高校应该将制度化、规范化、程序化作为日常各项管理工作的保障。内部控制就是为实现控制目标,通过制定制度、实施措施和执行程序,对经济活动的风险进行防范和管控的手段。与刑罚的惩戒性和教育的宽泛性相比,通过内部控制的方法预防犯罪更具有针对性。劲吹廉政风与扎紧篱笆墙相互配合才能相得益彰。

(一)高校合同管理内部控制的主要目标

1.完善合同管理体制,明确合同归口管理部门,确保所签订合同的形式、内容合法合规,符合高校自身利益。

2.建立合同签订的授权审批制度,高校各部门(单位)和个人对外签订合同应经过法定代表人授权,不超出规定范围签订合同。

3.审查部门(学校各职能部门)在各自职能范围内对合同承办人提交合同的可行性、合理性进行审核。

4.合同承办人对合同对方当事人主体资格进行调查,确保对方具有履约的资格和能力。

5.建立合同纠纷处理机制,确保高校利益不受损。

(二)高校合同管理内部控制的实施原则

1.全面性原则。合同管理内部控制应贯穿高校经济活动决策、执行和监督全过程,覆盖经济合同的全过程管理。

2.重要性原则。在全面控制的基础上,关注合同管理中的风险点。围绕易发生舞弊的关键业务流程和岗位,从预防犯罪的角度制定具体的控制措施。

3.制衡性原则。在权责分配、流程设计等方面形成相互制约和相互监督,同时兼顾运行效率。高校合同管理机构根据实际情况设置,遵守内部控制的要求,实现部门间权责对等,不能由个人单独进行重大决策。

4.适应性原则。合同管理内部控制应当与高校办学规模、业务范围、管理人员能力水平等相适应,并保持对外部环境变化、经济活动调整和管理要求提高的适应。

5.实用性原则。合同管理内部控制是为提高高校公共服务效率并有效防范风险,不能教条主义,不能为控制而控制,而应当注重可操作性。

6.长期性原则。合同管理内部控制不是一蹴而就的,而应当在高校的持续发展中持之以恒、不断完善。

四、措施:合同管理的内控流程及风险防范

合同管理主要包括合同签订、合同履行、合同纠纷处理和合同登记归档四个方面的管理。为预防合同犯罪,合同承办人(承办单位)、业务审查部门、归口管理部门和校长办公室需各司其职、通力配合,加强内部控制,积极防范风险。

(一)合同签订

合同签订的过程应包括合同策划、合同谈判、资质调查、拟定合同、业务审查、法律审核、签署合同七个环节。工作步骤和部门分工如表3所示。

表3  合同签订各环节部门分工图

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以上七个环节在实际操作中均存在风险。如合同策划中将金额较大且需要相关部门或领导批准的合同拆分成若干金额较小的合同;合同谈判中在重大问题上随意做出让步或泄露学校谈判策略导致学校利益受损;资质调查中错误判断对方当事人在合同履行前和履行中的资格信用情况;拟定合同中由于疏忽大意导致条款不规范、不严密从而形成重大误解;业务审查中审查人员因专业素质低未发现合同条款中的不当内容;法律审核后对于须报上级主管部门审查的合同文本未上报;签署合同中双方当事人未全部在合同上签字盖章,或者已确定的合同内容被篡改。

因此,建议采取以下措施加强合同签订中的风险防范:

1.通过制度明确应签订合同的范围和条件,禁止将需要招标操作或需要上级部门批准的重大合同拆分成若干金额较小的合同,建立相应的责任追究制度。

2.加强对商务谈判中相关人员的保密教育,对谈判中相关人员的主要意见和重要事项,由专人记录在案备查,作为预防、惩罚合同舞弊的手段和依据。

3.资质调查中应审核对方当事人的身份证、法人登记证、营业执照、授权委托书等证明材料,必要时可通过发证机关查询证书的真实性,在充分收集相关证据的基础上评价对方主体资格是否合适。

4.拟定合同中应考虑合同条款是否与国家法律、产业政策和学校发展目标一致,是否以收支预算为依据。有格式文本的合同使用格式文本;无格式文本的,尽量明确标的、质量、数量、结算方式、交货地点、违约责任等内容,文字表述应精准,不引起歧义。

5.应选派具备专业胜任能力的人员开展合同的业务审查,关注合同执行的可行性、合理性,如合同内容不符合学校利益的,坚决予以退回。

6.法律审核后对于须报上级主管部门审查的合同文本应由学校法务部门统一上报,做好与上级主管部门的对接协调工作。

7.签署合同应由双方当事人当面签订。对于合同文本可以使用不可编辑的电子文档格式,防止某一方单方面私自修改合同。

(二)合同履行

合同履行的内部控制,旨在明确对合同执行的跟踪、对财务结算的落实,预防合同履行失职造成的合同犯罪。

1.合同执行的跟踪既需要承办人加强关注,也需要学校法务部门加强管理。主要是针对因对方或自身原因导致可能无法按时履行的情况,要及时跟踪处理,采取应对措施,主要包括:

(1)明确合同履行中的责任人,落实具体、清晰的责任。

(2)强化对合同履行情况及效果的检查、分析和验收,全面执行合同。

(3)若因对方或自身原因导致可能无法按时履行合同的,应当及时采取应对措施,一旦发现有违约可能或已经违约的,应当及时揭示反馈风险,并立即采取措施将合同损失降到最低。

2.财务结算的落实要求按照合同规定的期限、方式和金额付款。如学校作为收款方,在没有约定付款时间的情况下,承办人要择时催收到期合同款。如学校作为付款方,在报销支款单上不仅要填写报销内容和方式,还应有承办人、承办部门负责人和财务负责人签字确认。

(三)合同纠纷处理

合同纠纷处理的风险点在于未建立有效的合同纠纷处理机制、未及时向管理部门报告合同纠纷情况和相应对策而擅自进行处理、未按照合同约定追究对方的违约责任。

合同纠纷处理的内部控制,旨在明确合同纠纷的处理程序和管控要求,确保合同纠纷得到妥善处理,学校合法权益得到维护。若纠纷处理不当,可能带来的合同犯罪会导致学校利益受损。

1.管理权限方面,应明确合同纠纷的处理办法及相关的审批权限。在纠纷处理中,未经法人授权批准,合同承办人不得向对方做出实质性的答复或承诺。经授权批准的,合同承办人就合同纠纷达成的一致意见可与对方签订书面协议。

2.处理程序方面,合同纠纷发生后,合同承办人应整理合同及纠纷争议相关材料,填制合同纠纷说明报告,经单位负责人审定后报学校法务部门;学校法务部门编制合同纠纷处理方案报校领导审批;校领导如同意处理方案的,按处理方案执行,并由处理部门对合同纠纷处理过程资料进行妥善保管;纠纷处理完成后,由学校法务部门向校领导汇报处理结果。

3.违约应对方面,如发现合同对方有违约行为的,合同承办人应及时收集相关证据,向学校法务部门报告,及时通过协商、仲裁或诉讼等方式按照合同约定追究对方的责任,维护学校的经济利益。

(四)合同登记归档

合同登记归档的风险点在于因合同保管不当导致合同丢失,失去执行依据或合同被滥用;泄露合同中涉及的工作秘密,导致学校利益受损。因此,需要做好合同登记归档工作。

1.合同承办部门应对合同进行编号管理,定期对合同进行统计、分类和归档,登记合同订立、履行、变更、终结等情况。

2.加强对合同承办人的保密教育,未经批准,承办人不得泄露合同订立与履行过程中涉及的学校秘密。

3.合同管理部门定期对合同保管情况进行督导检查。若发生合同丢失的,严肃追究相关人员的责任。

 
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